מינוי נאמן לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי

תפקיד הנאמן ליישום הליכי חדלות פירעון של תאגיד במסגרת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018 הנו אחד התפקידים החשובים והמרכזיים לפי חוק זה.

עם מתן הצו לפתיחת הליכים לחדלות פירעון לתאגיד, השליטה בתאגיד ניטלת מידי האורגנים שלו ומעברת לנאמן, אשר ממונה בידי בית המשפט ומשמש כזרועו הארוכה.

במסגרת תפקידו זה, על הנאמן לפעול ליישום הליכי חדלות הפירעון, ולפעול לפירוקו של התאגיד או על הפעלתו לטובת שיקומו הכלכלי, וזאת בהתאם להוראותיו והנחיותיו של בית המשפט.

מינוי הנאמן לפי הדין הישן היה מבוסס במקרים רבים על הצעות הצדדים להליך בלבד, דהיינו, התאגיד ונושיו, דבר שעורר שני קשיים עיקריים.

ראשית, חלק לא מבוטל מהנושים בארץ הנם מה שמוגדר כ-"שחקנים חוזרים", כמו הבנקים, ועל כן קיים חשש שיופעלו לחצים על הנאמן לפעול לטובת נושה כזה או אחר.

שנית, מנגנון מינוי נאמנים שמבוסס רק על הצעות הנושים והתאגיד בלבד עלול לפגוע ביכולתם של נאמנים חדשים להיכנס לתחום ובהתפתחותו של הענף וכן להקשות על בית המשפט למנות לתפקיד אדם שהוא מוצא כמתאים.

הוראות חוק חדלות פירעון לגבי מינוי נאמן

החוק החדש שינה את המצב הקיים בכך שהוא קובע כי מינוי הנאמן ייעשה באופן אובייקטיבי, שיוויוני, ושקוף, כאמור בסעיף 33 לחוק.

סעיף זה קובע כי עם מתן הצו לפתיחת הליכים, בית המשפט ימנה נאמן ליישום הליכי חדלות פרעון, וזאת בהתאם לאחת מבין שלוש אופציות חילופיות: רשימת נאמנים שתיבחר על ידי ועדה ציבורית בהתאם לקריטריונים אובייקטיביים, הממונה על החוק ונושא משרה של התאגיד.

ככלל, בית המשפט ימנה את הנאמן מתוך רשימת הנאמנים. במקרים חריגים, בית המשפט ימנה לנאמן את הממונה עצמו או נושא משרה בתאגיד וזאת כפי שנסביר בהרחבה בהמשך הסקירה.

בכל מקרה, בית המשפט מנוע כמובן מלמנות לנאמן מי שעלול להימצא במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו כנאמן לבין עניין אישי או תפקיד אחר שלו, או של קרובו, או של כל אדם אחר שיש לו עמו קשרים אישיים או כלכליים.

בין היתר, מדובר בניגוד עניינים הנובע מהתחייבות שנתן הנאמן לבעל עניין או לבא כוח של בעל עניין בהליכי חדלות הפירעון.

מנגד, בית המשפט רשאי למנות כמה נאמנים לחברה וזאת במידה והתקיימו טעמים מיוחדים שנוגעים למורכבות התהליך, ובמקרה כזה עליו לציין את הטעמים הללו בהחלטתו. בנוסף, על בית המשפט למנות נאמן נוסף מרשימת הנאמנים במידה והוא הוא מינה לנאמן נושא משרה בתאגיד.

ככלל, מועד מינוי הנאמן הינו עם מתן הצו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד. במידה ולא ניתן למנות את הנאמן כבר עם מתן הצו הנ"ל, על בית המשפט למנות נאמן זמני מתוך רשימת הנאמנים, אשר יכהן בתפקידו עד למינוי הנאמן הקבוע.

עם מינוי הנאמן, על הממונה לפרסם את שמו של הנאמן באתר האינטרנט שלו. בנוסף, על הנאמן לשלוח הודעה על דבר מינויו לרשם החברות או רשם השותפויות, לפי סוג התאגיד שלגביו הוא מונה, וזאת על מנת לתת פומביות למינויו.

נאמן שנבחר מתוך רשימת הנאמנים או שהינו נושא משרה, צריך להפקיד ערובה או להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו למילוי תפקידו, כפי שיורה בית המשפט. כך קובע סעיף 38 לחוק, אשר מבוסס על סעיף 46 לפקודת פשיטת הרגל. על בית המשפט לקבוע את גובה הערובה ואת הנסיבות שבהן ניתן לחלטה.

סעיף 39 לחוק, מסמיך את שר המשפטים לקבוע הוראות לעניין שכר הנאמן והוצאותיו, וזאת כתחליף לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), תשמ"א-1981.

מינוי נאמן מתוך רשימת נאמנים

סעיף 37 לחוק קובע כי רשימת הנאמנים תגובש בידי ועדה ציבורית שימנה שר המשפטים, ואשר תכלול  שופט בדימוס של בית משפט מחוזי, אשר ישמש גם כיו"ר הוועדה, הממונה על החוק ונציגו או שני נציגים מטעם הממונה, נציג לשכת עורכי הדין ונציג לשכת רואי החשבון.

כדי לעמוד בתנאי הכשירות להיכלל ברשימת הנאמנים, על הנאמן להיות עורך דין או רואה חשבון, בעל ותק של לפחות 5 שנים במקצועו או מי שהוא בעל מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח בניהול חברות בהליכי חדלות פירעון. תנאים אלו נקבעו בשל האחריות הכבדה המוטלת על כתפי הנאמן.

יחד עם זאת, אין לכלול ברשימה כנאמן מי שהורשע בעבירה שמפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה, אין הוא ראוי לדעת הממונה לכהן כנאמן. תנאי זה נקבע גם מאחר שלנאמן יש במסגרת תפקידו גישה למידע רגיש ולכספם של אחרים.

בית המשפט ימנה את הנאמן מתוך רשימת נאמנים וזאת לפי המלצות הממונה, התאגיד עצמו וכן כל נושה של התאגיד.

הליך זה נועד לאזן בין הצורך במינוי בעל תפקיד אובייקטיבי שלא יהיה נתון ללחצים, לבין רצונם הלגיטימי של בעלי העניין בהליך להציע מועמדים שזוכים לאמונם. בנוסף, להסכמת בעלי העניין לגבי הנאמן התפקיד יכולה גם להיות השפעה חיובית וחשובה על שיתוף הפעולה שלהם עמו במסגרת הליך חדלות הפירעון ובקידומו.

על הממונה להציע לממונה 3–5 מועמדים מתוך רשימת הנאמנים וגם לפרסם את שמותיהם באתר האינטרנט שלו. בית המשפט איננו מחוייב להמלצת הממונה, אולם סביר להניח שהוא ייחס משקל רב להמלצה זו, מאחר והממונה נחשב לגורם מינהלי ואובייקטיבי האמון על טובת הציבור בהליכי חדלות הפירעון.

יחד עם זאת, במידה ובית המשפט החליט למנות נאמן שלא לפי המלצת הממונה, עליו להתייחס לכך בהחלטתו ולנמק זאת.

מינוי הממונה על החוק לנאמן

לפי הדין הישן שבמסגרת פקודת החברות, קיימים שני מצבים בהם הכנ"ר ממונה למפרק החברה, וזאת כברירת מחדל: האחד, לפי סעיף 300(ד) לפקודה, אשר קובע כי במקרה שבו בית המשפט נתן לחברה צו פירוק ולא מינה לה מפרק, אזי הכנ"ר ישמש כמפרק זמני עד שאדם אחר ימונה למפרק.

השני, לפי סעיף 304 לפקודה ולפיו כונס הנכסים הרשמי אמור לשמש כממלא מקום המפרק, במידה ופונתה משרתו ועד למינוי מפרק אחר תחתיו.  

בעקבות השינוי בסמכויותיו ותפקידיו של הממונה במסגרת החוק החדש, קובע סעיף 35 לחוק כי הממונה לא ימונה לנאמן כברירת מחדל.

תחת זאת נקבע כי הממונה ימונה לנאמן רק כאשר מדובר בתאגיד שלהליכי חדלות פירעון לגביו יכולה להיות השלכה משמעותית על האינטרס הציבורי, שאז יש חשיבות לכך שהליכי חדלות הפירעון ינוהלו בידי רשות מינהלית האמונה על טובת הציבור.

מדובר, לדוגמא, במקרים בהם מדובר בתאגיד העוסק במתן שירות חיוני, או תאגיד שלקריסתו עלולות להיות השלכות חברתיות קשות.

מינוי נושא משרה בתאגיד לנאמן

למרות שכלל עדיף למנות נאמן שהינו גורם חיצוני לתאגיד ועל כן גם אובייקטיבי, החוק החדש מכיר בכך שבמקרים מסוימים יכול להיות יתרון דווקא במינויו של נאמן שהינו נושא משרה שכבר מכיר את עסקי התאגיד, אשר יוכל לקדם את ההליכים ביעילות רבה יותר בהשוואה לנאמן חיצוני.

בהתאם לכך קובע סעיף 36 לחוק החדש כי בית המשפט רשאי למנות נושא משרה בתאגיד לנאמן, גם אם אותו נושא משרה אינו כלול ברשימת הנאמנים, וזאת בתנאי בית המשפט שוכנע, לאחר שהוא נתן לנושים הזדמנות לטעון את טענותיהם, כי יהיה בכך כדי לסייע להליכי חדלות הפירעון וכי אין בכך כדי לפגוע בנושים.

תנאי זה נקבע מאחר ומטבע הדברים, מינוי נושא משרה לנאמן עלול להיתפס כבעייתי וכמוטה מבחינת הנושים, ועל כן עליו להיעשות רק לאחר שניתנה לנושים ההזדמנות להביע את עמדתם בעניין זה.

במידה ובית המשפט מחליט למנות נושא משרה לנאמן, עליו לקבוע את סמכויותיו ואת חובותיו של אותו נושא משרה כנאמן, גם בהתחשב בכך שלא ייווצר ניגוד עניינים בין תפקידו כנאמן לבין תפקידו הקודם כנושא משרה בתאגיד.

בנוסף, על בית המשפט למנות לתאגיד נאמן נוסף מתוך רשימת הנאמנים ולקבוע את חלוקת הסמכויות ביניהם. תנאי זה נקבע מאחר ולעיתים קרובות יש ניגוד עניינים מובנה בין תפקידו הקודם של נושא המשרה בתאגיד לבין תפקיד הנוכחי כנאמן של התאגיד, למשל בכל הנוגע לבדיקת התנהלותם של נושאי המשרה בתאגיד עד לפתיחת ההליכים לגבי התאגיד.

לכן, בנוסף למינוי נושא המשרה כנאמן, יש למנות בנוסף נאמן חיצוני לתאגיד אשר הוא לבדו יבדוק את התנהלות נושאי המשרה כאמור.

ההסדר לפי החוק החדש מבוסס על ההסדר שהיה קבוע בסעיף 350 ד לחוק החברות, אם כי הוא שונה ממנו בשני עניינים. ראשית, החוק החדש אינו מאפשר להותיר את התאגיד ללא מינוי נאמן.

שנית, כאשר נושא משרה ממונה לנאמן, יש למנות נאמן נוסף חוץ ממנו, ואין די במינוי מפקח על החברה, כאמור בסעיף 350ד(ד) לחוק החברות.

קראו בהרחבה על תפקידיו והיקף הסמכויות של הנאמן לפי חוק