משכון או הערת אזהרה שלילית במקום משכנתא: החוב מובטח?

ככלל, קיימות מספר דרכים להבטיח שנכס מקרקעין ישמש כערובה לפרעון הלוואה. כך, לדוגמא, ניתן לרשום לטובת הנושה משכון על נכס המקרקעין ברשם המשכונות.

במידה ומדובר במקרקעין שמוסדרים בטאבו, ניתן לרשום עליהם בטאבו משכנתא או הערת אזהרה.

הערת אזהרה הינה הערה שנועדה למנוע מצב בו בעל המקרקעין ימנע מעשיית עסקה נוגדת במקרקעין, אשר תפגע באינטרסים של מי שלטובתו נרשמה הערת האזהרה.

קיימים שני סוגים של הערת אזהרה. הערת אזהרה חיובית, שנועדה להודיע לכל מי שמתעניין במקרקעין מסוימים שכבר קיימת התחייבות מצד בעליהם לעשות בהם עסקה וכן הערת אזהרה שלילית, שנועדה להודיע שקיימת התחייבות מצד בעליהם להימנע מלעשות בהם עסקה. 

במסגרת הליך פש"ר 26420-08-16 רייכמן נ' עו"ד אביחי ורדי נדון מקרה בו נושה שהלווה כספים לחייב מסויים, רשם משכון על נכס מקרקעין של החייב ברשם המשכונות וזאת למרות שניתן היה לרשום עליו משכנתא, בהיותו נכס מוסדר בטאבו.

בנוסף, רשם הנושה גם הערת אזהרה שלילית על הנכס של החייב, לפיה התחייב החייב להימנע מלעשות בו כל עסקה בנכס שלו.

החייב פרע חלק מחובו לנושה, אך נותר חייב לו סכום של כ-4.3 מיליון ₪.

כעבור כשנה נפתחו נגד החייב הליכי פשיטת רגל ולפיכך התעוררה השאלה האם לאותו נושה יש מעמד של נושה מובטח בהליכי פשיטת הרגל של החייב, שהנו כידוע נושה בעל דין קדימה, או שמא המדובר בנושה רגיל בלבד.

הנאמן, שבדעתו תמך גם כונס הנכסים הרשמי, טען שאין להכיר בנושה כנושה מובטח. שכן, הערת אזהרה שלילית אינה יוצרת נשייה מובטחת ואילו למשכון שנרשם על מקרקעין מוסדרים, שניתן לרשום עליהם משכנתא, כלל אין תוקף וזאת לאור סעיף 91 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, אשר קובע:

"בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתא הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה".

הנושה טען שיש להכיר בו כנושה מובטח של החייב שכן בידו שעבוד על המקרקעין, אשר נוצר באמצעות רישום הערת האזהרה השלילית והמשכון.

לגבי הערת האזהרה השלילית הוא טען שהיא מאפשרת למנוע את מכירתם של המקרקעין ולכן מדובר בנשיה מובטחת למרות שמדובר בהערת אזהרה שלילית בלבד.

לגבי המשכון הוא טען שלמרות סעיף 91 לחוק המקרקעין, לא ניתן לשלול תוקפו של משכון שנרשם ברשם המשכונות, גם כאשר לא נרשמה משכנתא על המקרקעין, מאחר שאי רישום המשכנתא רק גורם לכך שעסקת המישכון תחשב כהתחייבות לעשות עסקת משכנתא.

על כן, כוחו של המשכון יפה כלפי הצדדים לו, וכן כלפי נושים שידעו או היה עליהם לדעת אודות קיומו.

האם רישום של משכון במקום משכנתא מקנה מעמד של נושה מובטח?

תחילה דן בית המשפט השאלה האם לרישום של משכון ברשם המשכונות לגבי מקרקעין מוסדרים שניתן לרשום לגביהם משכנתא יש בכלל תוקף.

בית המשפט ציין שאין חולק שדרך המלך ליצור שעבוד תקף במקרקעין מוסדרים הינה באמצעות רישום משכנתא ולא משכון, וזאת לאור סעיף 91 לחוק המקרקעין.

יחד עם זאת, יש לבדוק האם סעיף זה גם מוביל לכך שאין כל תוקף למשכון שנרשם במקרקעין מוסדרים.

סעיף 2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967 קובע כי: "הוראות חוק המשכון יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב".

לפיכך, מתעוררת השאלה כיצד ניתן ליישב בין כוונתו של חוק המשכון להחיל את עצמו על כל עסקת מישכון, לרבות מישכון מקרקעין, לבין סעיף 91 לחוק המקרקעין, שאוסר למשכן מקרקעין אלא באמצעות משכנתא.

עוד מתעוררת השאלה מה דינה של עסקת מישכון מקרקעין שלא הסתיימה ברישום משכנתא.

שאלות אלה כבר נבחנו על ידי בית המשפט העליון, אשר קבע שעסקת מישכון של מקרקעין שלא בדרך של משכנתא, אינה בטלה מעיקרא, אלא היא רק תחשב כהתחייבות לעשות עסקת משכנתא, לפי סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין, להבדיל ממשכנתא תקפה. כך נקבע בהליך ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי ובפסק הדין בהליך ע"א 2625/02 סילביו נחום, עו"ד נ' רחל דורנבאום.

בתיק סילביו נחום גם נקבע שהתחייבות לרישום משכנתא שלא נגמרה ברישום, יפה כלפי נושיו של החייב, במידה והם ידעו או היה עליהם לדעת על קיומה. זאת, בדומה לכלל הקבוע בסעיף 4(3) לחוק המשכון, לפיו כוחו של המשכון יפה כלפי נושים אחרים של החייב גם בהיעדר רישום, אם הם ידעו או היה עליהם לדעת על קיומו. 

במקרה דנן, רשם הנושה בטאבו הערת אזהרה שלילית על המקרקעין, אך הוא צירף לתיק הערת האזהרה שנפתח בטאבו, גם את הסכם המסגרת, שכלל את ההתחייבות לרשום את המשכון.

מכאן שכל נושה בר דעת שהיה טורח לבדוק את מצבם הרישומי של המקרקעין בטאבו, היה מגלה גם את רישומה של הערת האזהרה השלילית וגם את דבר קיומו של הסכם המסגרת, וממנו לומד גם על קיומה של ההתחייבות לבצע עסקת מישכון.

האם רישום של הערת אזהרה שלילית במקום משכנתא מקנה מעמד של נושה מובטח?

לגבי השאלה האם רישום הערת אזהרה שלילית מקנה מעמד של נושה מובטח, ציין תחילה בית המשפט את סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, אשר מגדיר נושה כמובטח:

"מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב".

לפיכך, לכאורה ולפחות מבחינה מילולית, הערת אזהרה כשלעצמה אינה מקנה מעמד של נושה מובטח, מאחר שהיא אינה שעבוד או עיכבון במובנם המקובל.

יחד עם זאת, כאשר מדובר בהליכי פשיטת רגל, אזי חרף ההגדרה האמורה של נושה מובטח, הדיעה הרווחת בפסיקה הנה שרישום הערת אזהרה חיובית על נכס מקרקעין מקנה לזכאי על פיה מעמד של נושה מובטח, כמשמעות מונח זה בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל.

כך לדוגמא, בהליך ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי נקבע שהערת אזהרה היא בבחינת שעבוד במשמעות מונח זה בפקודת החברות, דבר שמקנה לבעליה מעמד של נושה מובטח.

כעת יש לבדוק מהו הדין לגבי הערת אזהרה שלילית, קרי, האם גם היא מקנה מעמד של נושה מובטח בהליכי פשיטת רגל. 

בית המשפט קבע שהתשובה לשאלה זו נעוצה בתוכנה של אותה הערת אזהרה שלילית, קרי, את מה היא נועדה בדיוק להבטיח, וכי יש להבדיל בין הערת אזהרה שלילית אילמת, שאינה מגלה לקורא מהי הזכות המהותית שהיא באה להבטיח, לבין הערת אזהרה שלילית מדברת, שמגלה את תכלית רישומה.

במקרה דנן, מדובר בהערה מדברת, משום שעיון בהסכם המסגרת אשר מכוחו נרשמה הערת האזהרה, מגלה באופן ברור וחד משמעי שהערת האזהרה נועדה להבטיח עיסקת מישכון.

על כן, הערת אזהרה כזו, חרף היותה שלילית, אינה נופלת באיכותה מהערת אזהרה חיובית וכשם שבכוחה של ההערה החיובית ליצור נשיה מובטחת, כך גם בכוחה של הערת האזהרה השלילית.

עם זאת, לא בכל מקרה ולא בכל מצב יהיה מקום להכיר בהערת אזהרה שלילית כהערה היוצרת נשיה מובטחת בהליכי חדלות פירעון, אלא רק כאשר ברור ונהיר לצדדים שלישיים כי מדובר בהערת אזהרה שנועדה לשמש בטוחה לזכאי על פיה, כמו במקרה הנוכחי, אזי גם הערת אזהרה כזו תיצור נשיה מובטחת.

לאור האמור לעיל, נקבע שלנושה יש מעמד של נושה מובטח בתיק פשיטת הרגל של החייב וזאת נוכח רישומה של הערת אזהרה, גם אם היא שלילית באופייה, ונוכח העובדה שהסכם המסגרת הופקד בלשכת רישום המקרקעין כך שהוא היה גלוי לעיני נושיו של החייב.

עוד בנושא: עיקול זמני או משכון, מי כובר בתחרות בין הנושים?